文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 劉成

　　專利，即指受到專利法保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造，是受國(guó)家認(rèn)可并在公開(kāi)的基礎(chǔ)上進(jìn)行法律保護(hù)的專有技術(shù)。在發(fā)明人向社會(huì)公眾公開(kāi)其創(chuàng)造的技術(shù)方案時(shí)，國(guó)家也會(huì)授予該發(fā)明人（或申請(qǐng)人）在一定時(shí)限內(nèi)實(shí)施該技術(shù)方案的獨(dú)占權(quán)，也即我們通常所說(shuō)的專利權(quán)，這使得當(dāng)存在未經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)許可并實(shí)施該技術(shù)方案以獲得利益的侵權(quán)行為時(shí)，專利權(quán)人可以依據(jù)專利法進(jìn)行維權(quán)處理。

　　在專利侵權(quán)民事訴訟中判定疑侵權(quán)方是否真正存在侵權(quán)行為的過(guò)程，就是至少依法適用全面覆蓋原則將被訴侵權(quán)技術(shù)方案與專利技術(shù)方案進(jìn)行一致性比對(duì)的過(guò)程。

　　這里，全面覆蓋原則是判斷一項(xiàng)技術(shù)方案是否侵犯發(fā)明/實(shí)用新型專利權(quán)的基本原則。具體是指，在判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查專權(quán)利人主張的獨(dú)立權(quán)利要求中記載的全部技術(shù)特征與被訴侵權(quán)技術(shù)方案所對(duì)應(yīng)的全部技術(shù)特征逐一進(jìn)行比較。當(dāng)被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與獨(dú)立權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，也即確定實(shí)施被訴侵權(quán)技術(shù)方案的疑侵權(quán)方存在侵權(quán)行為。而當(dāng)被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與獨(dú)立權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少獨(dú)立權(quán)利要求中記載的任意一項(xiàng)或一項(xiàng)以上技術(shù)特征的，則不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。

　　在此過(guò)程中，專利技術(shù)方案的全部特征在獨(dú)立權(quán)利要求中明確記載，但是被訴侵權(quán)技術(shù)方案可能存在部分特征，往往因?yàn)榧夹g(shù)特征較為內(nèi)部而難以確定被訴侵權(quán)技術(shù)方案的全部特征。實(shí)際場(chǎng)景中，專利權(quán)人通常面臨著被訴侵權(quán)技術(shù)方案取證難的問(wèn)題。舉例來(lái)說(shuō)，如果專利技術(shù)方案具體為針對(duì)于服務(wù)器的數(shù)據(jù)處理操作進(jìn)行改進(jìn)的方案，那么對(duì)于專利權(quán)人來(lái)說(shuō)，即使對(duì)方實(shí)施了專利技術(shù)方案，專利權(quán)人也很難根據(jù)對(duì)方售賣、維護(hù)的服務(wù)器采集到足夠的證據(jù)證明其存在侵權(quán)行為，并且不會(huì)輕易通過(guò)花費(fèi)高昂的費(fèi)用去購(gòu)買對(duì)方的服務(wù)器來(lái)采集侵權(quán)證據(jù)（畢竟專利權(quán)方并無(wú)絕對(duì)的把握認(rèn)定對(duì)方的服務(wù)器產(chǎn)品存在侵權(quán)）。

　　面對(duì)專利權(quán)人目前在侵權(quán)取證階段所存在的困境以及對(duì)方所采用的侵權(quán)行為的可能，筆者認(rèn)為代理人在為發(fā)明人撰寫專利申請(qǐng)文件時(shí)，可以從專利侵權(quán)的取證角度考慮獨(dú)立權(quán)利要求的撰寫。

　　第一、圍繞專利技術(shù)方案的顯性特征撰寫?yīng)毩?quán)利要求

　　技術(shù)方案的顯性特征，是指在技術(shù)方案在實(shí)施過(guò)程中容易被感知的技術(shù)特征，也是便于專利權(quán)人取證的關(guān)鍵特征，例如人機(jī)交互的專利技術(shù)方案中用戶輸入的信息、呈現(xiàn)給用戶的信息等技術(shù)特征。實(shí)際應(yīng)用中，專利權(quán)人在面對(duì)對(duì)方的被訴侵權(quán)技術(shù)方案時(shí)，首要查看的通常是該被訴侵權(quán)技術(shù)方案在實(shí)施時(shí)的顯性特征，若被訴侵權(quán)技術(shù)方案的顯性特征與本專利的顯性特征契合的技術(shù)特征越多，則被訴侵權(quán)技術(shù)方案存在侵權(quán)行為的可能性通常越大。理想情況下，若專利技術(shù)方案的獨(dú)立權(quán)利要求中包括的技術(shù)特征均為容易被取證的顯性特征，則當(dāng)該專利技術(shù)方案在未獲得專利權(quán)人授權(quán)許可的情況下被實(shí)施時(shí)，專利技術(shù)方案的全部特征均在被訴侵權(quán)技術(shù)方案的顯性特征中體現(xiàn)，從而滿足上述全面覆蓋原則，有助于侵權(quán)認(rèn)定。

　　舉例來(lái)說(shuō)，假設(shè)發(fā)明人的專利技術(shù)方案為實(shí)現(xiàn)自動(dòng)向用戶推薦商品信息，并且為該專利技術(shù)方案撰寫出的獨(dú)立權(quán)利要求為：

　　一種信息推薦方法，其特征在于，所述方法包括：

　　接收用戶的輸入的A；

　　根據(jù)A計(jì)算出B；

　　根據(jù)B計(jì)算出C；

　　將與C相匹配的目標(biāo)信息呈現(xiàn)給所述用戶。

　　誠(chéng)然，目前的獨(dú)立權(quán)利要求已經(jīng)較為清晰的體現(xiàn)了專利技術(shù)方案的核心構(gòu)思以及具體實(shí)現(xiàn)過(guò)程，并且在該專利技術(shù)方案本身的新創(chuàng)性足夠的情況下，發(fā)明人能夠獲取該項(xiàng)專利的專利權(quán)。但是，當(dāng)專利權(quán)人手握這項(xiàng)專利技術(shù)去控訴疑侵權(quán)方的被訴侵權(quán)技術(shù)方案時(shí)，專利權(quán)人獲勝的可能性并不高。原因在于：被訴侵權(quán)技術(shù)方案在實(shí)施過(guò)程中，專利權(quán)人較為容易的取證其執(zhí)行了接收A以及呈現(xiàn)商品信息的技術(shù)特征，但是依據(jù)全面覆蓋原則，還需要證明被訴侵權(quán)技術(shù)方案也執(zhí)行了“根據(jù)A計(jì)算出B”以及“根據(jù)B計(jì)算出C”的技術(shù)特征。實(shí)際上，專利權(quán)人難以獲知對(duì)于被訴侵權(quán)技術(shù)方案如何根據(jù)A確定推薦給用戶的商品信息的具體實(shí)現(xiàn)過(guò)程，（如因?qū)Ψ疆a(chǎn)品保密需要而不能向?qū)＠麢?quán)人公開(kāi)其代碼實(shí)現(xiàn)等），同時(shí)，被訴侵權(quán)方還可以抗辯根據(jù)A得到商品信息的過(guò)程，是通過(guò)預(yù)先建立A與商品信息之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系等方式進(jìn)行實(shí)現(xiàn)，即專利權(quán)人難以直接證明疑侵權(quán)方在實(shí)施被訴侵權(quán)技術(shù)方案時(shí)具有專利技術(shù)方案的全部技術(shù)特征，也難以直接地、毫無(wú)疑義地推斷出被訴侵權(quán)技術(shù)方案在實(shí)施過(guò)程中必然采用了專利技術(shù)方案的實(shí)現(xiàn)方式，從而依據(jù)全面覆蓋原則無(wú)法判定疑侵權(quán)方存在侵權(quán)行為。可見(jiàn)，在專利權(quán)穩(wěn)定的情況下，即使被訴侵權(quán)技術(shù)方案實(shí)際上存在侵權(quán)行為，專利權(quán)人也難以成功維權(quán)。

　　基于上述示例，筆者認(rèn)為在基于專利技術(shù)方案撰寫?yīng)毩?quán)利要求時(shí)，在保證獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)特征清楚、簡(jiǎn)要地表達(dá)請(qǐng)求保護(hù)的范圍的條件下，應(yīng)當(dāng)注重獨(dú)立權(quán)利要求具備的顯性特征是否足夠，具體是指應(yīng)當(dāng)仔細(xì)考量在對(duì)方存在侵權(quán)行為時(shí)，基于目前的獨(dú)立權(quán)利要求所具有的顯性特征是否足夠證明對(duì)方侵權(quán)。在構(gòu)思獨(dú)立權(quán)利要求的撰寫過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)思考本專利技術(shù)方案在實(shí)施過(guò)程中具備哪些必不可少的顯性特征，以及這些顯性特征與核心發(fā)明點(diǎn)之間的關(guān)聯(lián)，從而在基于這些顯性特征體現(xiàn)專利技術(shù)方案的核心構(gòu)思的同時(shí)，保證撰寫出的獨(dú)立權(quán)利要求滿足清楚、簡(jiǎn)要地表達(dá)請(qǐng)求保護(hù)的范圍的條件。

　　仍以上述自動(dòng)推薦商品信息的專利技術(shù)方案為例，通過(guò)仔細(xì)考慮該專利技術(shù)方案可知，其在實(shí)施時(shí)具有的顯性特征包括：接收用戶輸入的A信息，并向用戶呈現(xiàn)推薦信息。由于核心發(fā)明點(diǎn)是要實(shí)現(xiàn)自動(dòng)推薦商品信息，至于是通過(guò)上述計(jì)算+匹配過(guò)程實(shí)現(xiàn)自動(dòng)推薦，還是通過(guò)預(yù)先建立的對(duì)應(yīng)關(guān)系實(shí)現(xiàn)自動(dòng)推薦均可，因此，可以對(duì)確定目標(biāo)信息的過(guò)程進(jìn)行上位，從而基于該顯性特征可以構(gòu)思出如下述的獨(dú)立權(quán)利要求：

　　一種信息推薦方法，其特征在于，所述方法包括：

　　接收用戶的輸入的A；

　　將與所述A對(duì)應(yīng)的目標(biāo)信息呈現(xiàn)給所述用戶。

　　或者，如下述的獨(dú)立權(quán)利要求：

　　一種信息推薦方法，其特征在于，所述方法包括：

　　接收用戶的輸入的A；

　　根據(jù)所述A確定目標(biāo)信息；

　　將所述目標(biāo)信息呈現(xiàn)給所述用戶。

　　這樣，當(dāng)疑侵權(quán)方真正實(shí)施例本專利的技術(shù)方案時(shí)，其必然具有接收A以及呈現(xiàn)目標(biāo)信息的技術(shù)特征，至于所呈現(xiàn)目標(biāo)信息，也必然是根據(jù)用戶輸入的A進(jìn)行確定，因此可以直接地、毫無(wú)疑義地確定其被訴侵權(quán)技術(shù)方案包括根據(jù)A確定目標(biāo)信息的技術(shù)特征，從而專利權(quán)人可以有力證明被訴侵權(quán)技術(shù)方案具有專利技術(shù)方案的全部技術(shù)特征，并基于全面覆蓋原則可以認(rèn)定疑侵權(quán)方存在侵權(quán)行為，有助于專利權(quán)人的維權(quán)。

　　第二、審視獨(dú)立權(quán)利要求中是否存在非必要技術(shù)特征

　　非必要技術(shù)特征，是指對(duì)于解決技術(shù)問(wèn)題的必要程度并未達(dá)到缺之不可程度的技術(shù)特征，因此，當(dāng)對(duì)方有意規(guī)避專利權(quán)人的專利技術(shù)方案時(shí)，其所實(shí)施的被訴侵權(quán)技術(shù)方案中完全可以缺少該非必要技術(shù)特征，從而因?yàn)楸辉V侵權(quán)技術(shù)方案中并不包含專利技術(shù)方案的全部技術(shù)特征，無(wú)法認(rèn)定被訴侵權(quán)技術(shù)方案存在侵權(quán)。

　　以上述自動(dòng)推薦商品信息方案為例，假設(shè)為其撰寫的獨(dú)立權(quán)利要求為：

　　一種信息推薦方法，其特征在于，所述方法包括：

　　接收用戶的輸入的A；

　　根據(jù)所述A確定目標(biāo)信息；

　　將所述A以及所述目標(biāo)信息呈現(xiàn)給所述用戶。

　　其中，專利技術(shù)方案的主要目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)商品信息的推薦，至于是否向用戶呈現(xiàn)用戶之前輸入的A信息，這對(duì)于解決技術(shù)問(wèn)題來(lái)說(shuō)并不重要，也就是說(shuō)，即使專利保護(hù)的技術(shù)方案中不向用戶呈現(xiàn)A信息，也能解決技術(shù)問(wèn)題。因此，將A信息呈現(xiàn)給用戶這個(gè)技術(shù)特征即為非必要技術(shù)特征。

　　此時(shí)，若對(duì)方所實(shí)施的被訴侵權(quán)技術(shù)方案為：

　　一種信息推薦方法，其特征在于，所述方法包括：

　　接收用戶的輸入的A；

　　根據(jù)所述A確定目標(biāo)信息；

　　將所述目標(biāo)信息呈現(xiàn)給所述用戶。

　　通過(guò)比對(duì)可知，被訴侵權(quán)技術(shù)方案中并不包含專利技術(shù)方案中的技術(shù)特征“將所述A呈現(xiàn)給所述用戶”，從而不能認(rèn)定被訴侵權(quán)技術(shù)方案存在侵權(quán)。但是，實(shí)際上被訴侵權(quán)技術(shù)方案在實(shí)現(xiàn)自動(dòng)推薦商品信息時(shí)，采用了與本專利相同的發(fā)明構(gòu)思，因?yàn)榉潜匾夹g(shù)特征的存在而導(dǎo)致侵權(quán)判定不成立，這對(duì)于專利權(quán)人來(lái)說(shuō)，屬于嚴(yán)重的權(quán)益損失。通常情況下，獨(dú)立權(quán)利要求中每多一個(gè)技術(shù)特征，基于全面覆蓋原則判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案存在侵權(quán)的難度（也即取證難度），就會(huì)增加一分。

　　如此，在撰寫?yīng)毩?quán)利要求時(shí)，應(yīng)當(dāng)避免非必要技術(shù)特征存在，以避免給專利權(quán)人造成不可挽回的權(quán)益損失。實(shí)操時(shí)，筆者認(rèn)為可以通過(guò)利用技術(shù)特征推導(dǎo)解決技術(shù)問(wèn)題的邏輯來(lái)校驗(yàn)是否存在必要技術(shù)特征。具體的，獨(dú)立權(quán)利要求中的每個(gè)技術(shù)特征，都應(yīng)當(dāng)在解決技術(shù)問(wèn)題的過(guò)程中發(fā)揮著不可或缺的作用，因此，可以基于技術(shù)特征之間的邏輯連貫性，推導(dǎo)獨(dú)立權(quán)利要求中由技術(shù)特征構(gòu)成的技術(shù)方案為何能夠解決技術(shù)問(wèn)題，一方面可以通過(guò)推導(dǎo)邏輯校驗(yàn)獨(dú)立權(quán)利要求是否包含解決技術(shù)問(wèn)題的完整技術(shù)特征，另一方面，也可以通過(guò)該推導(dǎo)邏輯排查出獨(dú)立權(quán)利要求中出現(xiàn)的非必要技術(shù)特征。

　　第三、考慮專利技術(shù)方案的多種可能實(shí)現(xiàn)

　　目前，大多數(shù)個(gè)人或者企業(yè)均是通過(guò)委托專利代理結(jié)構(gòu)去為發(fā)明人撰寫出專利申請(qǐng)文件，而并非是由發(fā)明人自己整合技術(shù)材料形成專利申請(qǐng)文件進(jìn)行專利申請(qǐng)，很大一部分原因在于，專利代理結(jié)構(gòu)中專利代理師所撰寫出專利申請(qǐng)文件所請(qǐng)求保護(hù)的范圍通常更為合適，并且遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)技術(shù)人員所撰寫出的專利申請(qǐng)文件所請(qǐng)求的范圍。專利代理師在撰寫專利申請(qǐng)文件，尤其是在撰寫?yīng)毩?quán)利要求書(shū)時(shí)，基于發(fā)明人提供的核心構(gòu)思，通常不僅僅會(huì)考慮發(fā)明人所提供的最優(yōu)方案，還會(huì)考慮能夠解決相同技術(shù)問(wèn)題的其它可行方案，如發(fā)明人提供的最優(yōu)方案的變形或者與之并列的方案等。

　　如上述推薦商品信息的示例中，發(fā)明人所提供的方案為：接收用戶的輸入的A；根據(jù)A計(jì)算出B；根據(jù)B計(jì)算出C；將與C相匹配的目標(biāo)信息呈現(xiàn)給所述用戶。其中，“根據(jù)A計(jì)算出B；根據(jù)B計(jì)算出C”以及確定出“與C相匹配的目標(biāo)信息”的具體過(guò)程實(shí)際上是根據(jù)A確定目標(biāo)信息的過(guò)程，發(fā)明人所提供的實(shí)現(xiàn)方式可能是準(zhǔn)確率較高、性能較優(yōu)的實(shí)現(xiàn)，但是根據(jù)A得到目標(biāo)信息也可以是采用其它方式實(shí)現(xiàn)，如通過(guò)關(guān)鍵字遍歷或者上述提到通過(guò)預(yù)先建立的對(duì)應(yīng)關(guān)系等方式。這樣，對(duì)方可以設(shè)計(jì)利用關(guān)鍵字遍歷或者基于對(duì)應(yīng)關(guān)系查找目標(biāo)信息的技術(shù)方案來(lái)規(guī)避本專利，此時(shí)，被訴侵權(quán)技術(shù)方案與本專利技術(shù)方案不滿足侵權(quán)判定所適用的全面覆蓋原則。因此，在同一個(gè)發(fā)明構(gòu)思下的非發(fā)明人提供的實(shí)施方式，也應(yīng)該在獨(dú)立權(quán)利要求中對(duì)此進(jìn)行保護(hù)。

　　而如此深思熟慮、苦心經(jīng)營(yíng)獨(dú)立權(quán)利要求，是為了專利申請(qǐng)的保護(hù)范圍更加合理，本質(zhì)上也是基于專利權(quán)人利益的考慮。應(yīng)當(dāng)理解，如果專利申請(qǐng)文件中獨(dú)立權(quán)利要求所請(qǐng)求的專利保護(hù)范圍過(guò)小，則在具有相同技術(shù)構(gòu)思的情況下，與發(fā)明人提供的最優(yōu)技術(shù)方案的其它可行方案并沒(méi)有得到充分保護(hù)，此時(shí)，疑侵權(quán)方可以通過(guò)輕易規(guī)避發(fā)明人提供的最優(yōu)技術(shù)方案，而可以采用效果略差的其它可行方案，用于解決相同的技術(shù)問(wèn)題，如此，其實(shí)是專利權(quán)人合法利益未得到充分保護(hù)。

　　對(duì)此，筆者認(rèn)為，在撰寫?yīng)毩?quán)利要求時(shí)，應(yīng)當(dāng)在了解發(fā)明人提供的技術(shù)方案的基礎(chǔ)上，明確專利的核心構(gòu)思，并圍繞該核心構(gòu)思仔細(xì)考慮是否還存在實(shí)現(xiàn)該核心構(gòu)思的其它可行方案，并應(yīng)當(dāng)將發(fā)明人提供的最優(yōu)技術(shù)方案以及其它可行方案同時(shí)予以保護(hù)，從而可以使得對(duì)方在沒(méi)有付出創(chuàng)造性勞動(dòng)的情況下，無(wú)法輕易規(guī)避專利權(quán)人提供的技術(shù)方案。

　　專利權(quán)人向社會(huì)公眾貢獻(xiàn)其創(chuàng)造的技術(shù)方案并獲得相應(yīng)的專利權(quán)時(shí)，若因?yàn)楠?dú)立權(quán)利要求的表達(dá)方式等原因，導(dǎo)致專利權(quán)人貢獻(xiàn)出的、應(yīng)該被保護(hù)的技術(shù)方案未被保護(hù)，或者是技術(shù)方案得到專利保護(hù)但是在存在侵權(quán)行為時(shí)無(wú)法認(rèn)定對(duì)方侵權(quán)，這對(duì)專利權(quán)人來(lái)說(shuō)也是極不公平的，專利權(quán)人申請(qǐng)專利的意義和價(jià)值也會(huì)大打折扣。因此，為保證專利權(quán)人的合法權(quán)益，可以多從專利侵權(quán)判定的角度思量獨(dú)立權(quán)利要求的撰寫和完善，從而形成一份能夠有效保障專利權(quán)人合法權(quán)益的高質(zhì)量專利申請(qǐng)文件。

　　以上是筆者針對(duì)撰寫?yīng)毩?quán)利要求的一些思考總結(jié)，對(duì)于存在的不妥之處，還請(qǐng)讀者批評(píng)指教。