文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 顧晉偉

　　摘要：在判斷先用權(quán)的構(gòu)成條件之一“已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備”是否成立時，相對于物質(zhì)準(zhǔn)備工作，更應(yīng)該優(yōu)先考慮的是技術(shù)準(zhǔn)備工作是否已經(jīng)進(jìn)行；并且需要根據(jù)不同的工業(yè)領(lǐng)域來考慮這種準(zhǔn)備工作是否已經(jīng)達(dá)到了實(shí)施專利技術(shù)所必要的程度，因?yàn)檫@是和專利權(quán)本身的知識產(chǎn)權(quán)屬性以及工業(yè)應(yīng)用屬性密不可分的

　　關(guān)鍵詞：先用權(quán)，物質(zhì)準(zhǔn)備，技術(shù)準(zhǔn)備，工業(yè)領(lǐng)域

　　一．引語

　　先用權(quán)抗辯作為被訴侵權(quán)人對抗知識產(chǎn)權(quán)所有人行使其權(quán)利的一種有效抗辯手段在專利領(lǐng)域中已經(jīng)廣為使用了，由于我國專利法體系中所采用的先申請制度、以及專利本身所具有的技術(shù)特性，事實(shí)上會存在相當(dāng)數(shù)量的涉及先用權(quán)的現(xiàn)象，只是由于訴訟案件的比例以及證據(jù)的保存或者缺失，在實(shí)踐中采用先用權(quán)抗辯的案例還不是很多。而對于商標(biāo)方面，在最新修改的商標(biāo)法中已經(jīng)加入了有關(guān)先用權(quán)的條款，已經(jīng)有很多學(xué)者對此條款進(jìn)行了解讀，也有一些相關(guān)的案例，但是由于商標(biāo)制度和專利制度的本質(zhì)區(qū)別，二者在先用權(quán)構(gòu)成條件的判斷上也有所不同。本文只是專注于專利領(lǐng)域中判斷先用權(quán)是否成立的構(gòu)成條件之“已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備”的探討。

　　二．先用權(quán)判斷中的“準(zhǔn)備”工作和“必要準(zhǔn)備”的程度

　　在我國的專利制度中，在最早的1985年實(shí)施的專利法中就有關(guān)于先用權(quán)抗辯的法條，直至最新修改的2009年實(shí)施的專利法中，在專利法第69條中仍然規(guī)定：“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：…在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的…”。可見這一法條從始至終都存在于我國的專利法中，而且文字描述也沒有任何變化。

　　在實(shí)踐中判斷先用權(quán)抗辯是否成立時，基本上遵循的是“獲知…準(zhǔn)備….實(shí)施”這樣的判斷順序，也即無論專利技術(shù)涉及的是產(chǎn)品還是方法，主張使用先用權(quán)抗辯的被訴侵權(quán)人需要證明自己在什么時候以及以何種方式獲知了專利技術(shù)，在什么時候開始準(zhǔn)備實(shí)施該項(xiàng)專利技術(shù)以及準(zhǔn)備的程度如何，以及在什么時候開始實(shí)際實(shí)施該項(xiàng)專利技術(shù)。在這三個環(huán)節(jié)的判斷中，證據(jù)的重要性是不言而喻的。一般來說，如果被訴侵權(quán)人主張其“已經(jīng)在申請日之前以合法的方式獲知了專利技術(shù)”，或者其“已經(jīng)在申請日之前具體實(shí)施了該項(xiàng)專利技術(shù)”，在實(shí)踐中的舉證以及證明程度相對而言是清晰的。對于前者，事實(shí)上需要證明的只是獲知專利技術(shù)的“合法途徑”，無論是自己所研發(fā)的，還是通過其他方式獲知的，均需屬于合法途徑；而對于后者，需要證明的是實(shí)施該項(xiàng)專利技術(shù)的時間以及專利技術(shù)與被訴侵權(quán)人所實(shí)施的技術(shù)二者之間的比對。與之不同的是，被訴侵權(quán)人如何證明其已經(jīng)在申請日之前作好了“制造（專利產(chǎn)品）、使用（專利方法）的必要準(zhǔn)備”，在實(shí)踐中是不太好判斷的，因?yàn)?ldquo;必要準(zhǔn)備”這個標(biāo)準(zhǔn)的判斷相對于“已經(jīng)獲知”和“已經(jīng)實(shí)施”標(biāo)準(zhǔn)的判斷是相對模糊的。另一方面，對于“必要準(zhǔn)備”的判斷，在某種程度上存在著是否作好了實(shí)施專利技術(shù)的“準(zhǔn)備”工作以及這種準(zhǔn)備工作的程度是否已經(jīng)達(dá)到了“必要”的程度這兩個方面的問題。

　　（一）“準(zhǔn)備”工作

　　對于前一個問題，即被訴侵權(quán)人如何證明他已經(jīng)在申請日之前做好了實(shí)施專利技術(shù)的準(zhǔn)備工作，在實(shí)踐中是可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2009年）第15條的規(guī)定加以界定的，盡管該條款規(guī)定了如何界定“必要準(zhǔn)備”這一標(biāo)準(zhǔn)，但是“準(zhǔn)備”工作是實(shí)現(xiàn)“必要準(zhǔn)備”所必不可少的先決條件。

　　根據(jù)該條規(guī)定：

　　“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于專利法第六十九條第（二）項(xiàng)規(guī)定的已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備： 　　

　　（一）已經(jīng)完成實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術(shù)圖紙或者工藝文件；

　　（二）已經(jīng)制造或者購買實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要設(shè)備或者原材料。”

　　該條規(guī)定分兩個方面厘清了滿足“必要準(zhǔn)備”的條件，即情形（一）涉及的是“技術(shù)準(zhǔn)備”工作，情形（二）涉及的是“物質(zhì)準(zhǔn)備”工作。但是由于該條規(guī)定的措辭中明確寫明了“有下列情形之一”，因此從字面上去理解，在被訴侵權(quán)人已經(jīng)合法獲知專利技術(shù)之后，似乎只要滿足這兩個條件中的一個即可以主張享有先用權(quán)，也即只要滿足了“已經(jīng)完成實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術(shù)圖紙或者工藝文件”或者“已經(jīng)制造或者購買實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要設(shè)備或者原材料“之一即可。

　　在工業(yè)實(shí)踐中，事實(shí)上滿足條件（二）、即滿足物質(zhì)準(zhǔn)備條件是相對容易的。以某項(xiàng)專利涉及化學(xué)產(chǎn)品為例，對于稍具規(guī)模的化工企業(yè)，都會有倉庫去儲存常用的各種化工原料，而進(jìn)行合成反應(yīng)的基本設(shè)備更是化工廠中的必備設(shè)施，除此之外，其他的冷卻設(shè)備、純化設(shè)備等外圍或下游設(shè)備也都是化工廠中的必備設(shè)施。對于一個涉及較為簡單的化工產(chǎn)品或者化工方法的專利而言（例如，所使用的化工原料是常用的，而且所使用的反應(yīng)器也沒有什么特別之處，但是制備方法或者所制備的化學(xué)產(chǎn)品是受到專利權(quán)保護(hù)的），如果專利權(quán)人認(rèn)為某化工企業(yè)侵犯其專利權(quán)，那么被訴侵權(quán)人是否可以舉證證明其已經(jīng)在申請日之前購買了這些常用的化工原料、并且已經(jīng)存在必要的化工設(shè)備來生產(chǎn)該化學(xué)產(chǎn)品，也即，已經(jīng)滿足了上述條件（二）來進(jìn)行先用權(quán)抗辯，并且會被認(rèn)可呢？事實(shí)上在申請日之前或者是一段時間內(nèi)該化工企業(yè)可能根本沒有想過生產(chǎn)這種化學(xué)產(chǎn)品，該企業(yè)僅僅是擁有這些化工原料和化工設(shè)備而已。

　　因此筆者認(rèn)為不能如此簡單地只套用上述兩個條件中的任一個來判斷被訴侵權(quán)人是否已經(jīng)“作好制造、使用的必要準(zhǔn)備”工作。事實(shí)上由于專利權(quán)是一種知識產(chǎn)權(quán)，首先應(yīng)該體現(xiàn)的是智力勞動的特性，或者籠統(tǒng)地說是技術(shù)特性，其次應(yīng)該考慮的才是工業(yè)特性。專利權(quán)保護(hù)的是發(fā)明人的智力勞動，任何非法觸犯這種智力勞動的行為都應(yīng)該受到約束。同樣，如果被訴侵權(quán)人需要證明自己擁有合法實(shí)施這種智力勞動的權(quán)利，那么就應(yīng)該首先去舉證自己是如何合法擁有這種智力勞動以及如何合法去實(shí)施這種智力勞動，而非與智力勞動并無直接關(guān)聯(lián)的物質(zhì)條件。由于專利權(quán)本身的知識產(chǎn)權(quán)屬性，上面的條件（一）才是滿足先用權(quán)所必不可少的條件。換言之，技術(shù)條件才是首要條件，而物質(zhì)條件只是次要條件，這是由專利權(quán)本身的特性所決定的。

　　因此，筆者認(rèn)為在被訴侵權(quán)人已經(jīng)合法獲知專利技術(shù)之后，只有在他至少已經(jīng)表示出準(zhǔn)備實(shí)施該項(xiàng)技術(shù)的意愿之后，才能考慮是否給予他享有先用權(quán)的權(quán)利。如果被訴侵權(quán)人只是舉證表示他具備了實(shí)施該項(xiàng)技術(shù)的物質(zhì)條件，而沒有任何舉證表示他在申請日之前具有實(shí)施該項(xiàng)技術(shù)的主觀意愿，例如表現(xiàn)在他沒有在申請日之前設(shè)計(jì)了實(shí)施該項(xiàng)專利技術(shù)的技術(shù)圖紙或者是摸索了實(shí)施該項(xiàng)技術(shù)的工藝條件，就給予他享有先用權(quán)的權(quán)利，似乎對于先用權(quán)的判斷太過簡單了，仿佛仍然停留在判斷其是否通過合法途徑獲知專利技術(shù)這個階段，而非到達(dá)“必要準(zhǔn)備”的判斷階段。

　　此外，筆者認(rèn)為對于實(shí)施該項(xiàng)專利技術(shù)的主觀意愿的判斷標(biāo)準(zhǔn)，甚至都不需要達(dá)到設(shè)計(jì)技術(shù)圖紙或者摸索工藝條件的程度，只要有證據(jù)能夠表明被訴侵權(quán)人已經(jīng)表示出其準(zhǔn)備實(shí)施該項(xiàng)技術(shù)的意愿就可以了，這種意愿的判斷也要優(yōu)先于物質(zhì)準(zhǔn)備工作的判斷。

　　再舉個可能比較極端的例子，我國一直是有中藥專利存在的，拋開其他一些判斷條件，假設(shè)中藥專利的專利權(quán)人認(rèn)為著名藥店“同仁堂”已經(jīng)生產(chǎn)了侵犯其專利權(quán)的藥品，例如依據(jù)專利權(quán)人的配方或者方法生產(chǎn)了中藥制品，因此訴同仁堂藥店侵犯其專利權(quán)，那么同仁堂藥店是否可以利用先用權(quán)進(jìn)行有效抗辯呢？對于這種大型中藥企業(yè)來說，幾乎儲存有各種各樣的中藥原材料，并具備幾乎所有的藥品加工設(shè)備，那么同仁堂完全可以依據(jù)上述條款中的規(guī)定，認(rèn)為其已經(jīng)滿足了物質(zhì)條件（二）而可以當(dāng)然地享有先用權(quán)，這樣一來，似乎同仁堂可以永不承擔(dān)侵權(quán)的責(zé)任了。僅僅因?yàn)楸辉V侵權(quán)人擁有雄厚的物質(zhì)條件，而在申請日之前沒有進(jìn)行任何實(shí)施專利技術(shù)的實(shí)質(zhì)性技術(shù)準(zhǔn)備工作，就判斷其滿足享有先用權(quán)的條件，這樣的判斷方式似乎與專利權(quán)作為一種知識產(chǎn)權(quán)的基本理念有所背離。

　　因此筆者認(rèn)為上述條款中的措辭“有下列情形之一的”有待商榷，盡管上述條款并非是窮盡性的規(guī)定，也即不排除上述兩種情形之外的其他情形，但是由于存在這樣的措辭以及很明確的規(guī)定，即“人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于專利法第六十九條第（二）項(xiàng)規(guī)定的已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備”，就會在實(shí)踐中可能造成被訴侵權(quán)人簡單地利用豐富的物質(zhì)條件來逃避侵犯具備知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的專利權(quán)的情況。此外，筆者希望在司法實(shí)踐中法官能夠優(yōu)先考慮上述規(guī)定中的技術(shù)條件（一），因?yàn)樵摋l件是與專利權(quán)本身的技術(shù)特征所匹配的，在滿足該技術(shù)條件之后再酌情考慮物質(zhì)條件（二）。

　　（二）“必要準(zhǔn)備”的程度

　　在判斷被訴侵權(quán)人所進(jìn)行的“準(zhǔn)備”工作是否已經(jīng)達(dá)到了“必要”的程度這個過程中，證據(jù)的重要性同樣是很明顯的，而且證據(jù)的強(qiáng)弱程度在實(shí)踐中也是需要謹(jǐn)慎考量的。對于不同工業(yè)領(lǐng)域的專利案件，準(zhǔn)備實(shí)施專利技術(shù)的條件是大相徑庭的，不可能生搬硬套同一個標(biāo)準(zhǔn)，因此對于證據(jù)的要求在不同工業(yè)領(lǐng)域的專利案件中是不同的。而且由于時間因素，證據(jù)的保存是很大的問題，因此在審判實(shí)踐中是否可以考慮對被訴侵權(quán)人方的證據(jù)要求可以適當(dāng)?shù)胤艑捯恍?/p>

　　在實(shí)踐中判斷被訴侵權(quán)人的準(zhǔn)備工作是否達(dá)到“必要”的程度也可以參照上述最高人民法院的司法解釋來判斷，也即需要判斷被訴侵權(quán)人是否“已經(jīng)完成實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術(shù)圖紙或者工藝文件”以及是否“已經(jīng)制造或者購買實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要設(shè)備或者原材料”。在此情況下，筆者認(rèn)為需要注意的是判斷這些技術(shù)圖紙或工藝文件是否已經(jīng)達(dá)到了“為完成實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的”的程度，在某些情況下甚至需要判斷被訴侵權(quán)人所提供的證據(jù)是否符合“主要技術(shù)圖紙或者工藝文件”的要求、或者甚至是否符合“技術(shù)圖紙或者工藝文件”的要求。也即在實(shí)踐中盡管由于工業(yè)領(lǐng)域的差異，對于“必要準(zhǔn)備”工作的判斷不應(yīng)該生搬硬套一個標(biāo)準(zhǔn)，但是也不能把這個標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置地太低或者太高。如果對于這個標(biāo)準(zhǔn)所設(shè)定的下限太過于寬松，那么被訴侵權(quán)人可以依據(jù)少量的證據(jù)或者證明力較弱的證據(jù)來輕易地主張先用權(quán)，造成對專利權(quán)人應(yīng)該享有的合法權(quán)利的損害；而這個標(biāo)準(zhǔn)如果設(shè)定地太高，那么被訴侵權(quán)人很難舉出恰如其分的證據(jù)，尤其是考慮到由于時間原因而造成的證據(jù)缺失情形時更是如此。

　　當(dāng)然要實(shí)現(xiàn)“寬嚴(yán)適度”的標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中還是很困難的，而且也只能依據(jù)個案來進(jìn)行個別判斷。以下筆者以自己曾經(jīng)代理過的某案件為例對這個標(biāo)準(zhǔn)的判斷進(jìn)行粗淺的探討。

　　在該專利侵權(quán)案件中所涉及的技術(shù)內(nèi)容是某精細(xì)化學(xué)產(chǎn)品，用作塑料材料中的添加劑，具體而言這是一種小分子有機(jī)化合物，結(jié)構(gòu)不算復(fù)雜，而且合成路徑并不困難。專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)某地的某化工企業(yè)在生產(chǎn)并且銷售該化學(xué)產(chǎn)品，于是一紙?jiān)V狀將其訴至當(dāng)?shù)胤ㄔ骸Ｔ谕忂^程中，該化工企業(yè)提出了先用權(quán)抗辯主張，并且提供了一些證據(jù)，但是在這些證據(jù)中僅僅有一份該企業(yè)的負(fù)責(zé)人與某第三人之間的傳真信件滿足時間上的要求，也即該份傳真信件的生成日期在本專利的申請日（優(yōu)先權(quán)日）之前，大致是在本專利的優(yōu)先權(quán)日1個月之前，而其他證據(jù)均不滿足時間上的要求，而且其中的內(nèi)容與本專利中所涉及的化學(xué)產(chǎn)品也相差較遠(yuǎn)。在此情況下，被訴侵權(quán)人認(rèn)為、而且也只能認(rèn)為這份傳真信件作為有效的證據(jù)已經(jīng)足以證明該企業(yè)已經(jīng)在本專利的申請日之前作好了制造該專利產(chǎn)品的必要準(zhǔn)備。具體到此份傳真中的內(nèi)容，某第三人向該企業(yè)的負(fù)責(zé)人表示了他對該化學(xué)產(chǎn)品的興趣，提供了該化學(xué)產(chǎn)品的簡單合成路徑，并且希望該企業(yè)能夠優(yōu)先開發(fā)此產(chǎn)品。在這份傳真中確實(shí)已經(jīng)提到了本專利所要求保護(hù)的這個具體化合物，但是所提供的合成路徑僅僅是合成步驟的簡單疊加，也即反應(yīng)物A和反應(yīng)物B進(jìn)行反應(yīng)生成產(chǎn)物C，然后產(chǎn)物C再與反應(yīng)物A’反應(yīng)生成最終的產(chǎn)物D，該產(chǎn)物D即為本專利權(quán)利要求中所涵蓋和記載的化合物。在該合成路徑中沒有任何有關(guān)反應(yīng)條件的記載，甚至在其中的反應(yīng)物A’中還存在一個不確定的取代基“X”。但是最終的審判結(jié)果是先用權(quán)抗辯理由成立，該企業(yè)免除了侵權(quán)的責(zé)任。

　　在這個案件中，筆者始終認(rèn)為對于先用權(quán)構(gòu)成條件“已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備”的判斷標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定地有些過于低了，主要原因是沒有考慮案件所涉及的具體工業(yè)領(lǐng)域，也即沒有考慮實(shí)踐中的準(zhǔn)備工作需要進(jìn)行到何種程度才能被該工業(yè)領(lǐng)域的從業(yè)人員認(rèn)為是達(dá)到了“實(shí)施專利技術(shù)所必要”的程度。而且筆者認(rèn)為專利權(quán)作為一種必須具備工業(yè)應(yīng)用性的知識產(chǎn)權(quán)，是具備工業(yè)特性的，如果在先用權(quán)的判斷上只是按照字面去理解，甚至是按照技術(shù)領(lǐng)域而非工業(yè)領(lǐng)域去理解，難免會出現(xiàn)不合理的現(xiàn)象。

　　事實(shí)上在這份傳真中提到的合成路徑更像是一個化學(xué)專業(yè)的大學(xué)本科生在學(xué)習(xí)“有機(jī)化學(xué)”這門課程時必然會遇到的一個考題而已。在筆者記憶中學(xué)習(xí)“有機(jī)化學(xué)”這門課程時，老師必然會出這樣的考題：給出一個產(chǎn)物D，然后給出一個反應(yīng)物A，要求學(xué)生寫出從反應(yīng)物A合成出產(chǎn)物D的中間步驟和涉及到的其他反應(yīng)物等，以此來考察學(xué)生對于各種類型的有機(jī)合成反應(yīng)的掌握熟練程度。從某種意義上說，大學(xué)的考題都要比這份傳真中提到的合成路徑更嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)橥ǔ＠蠋煏髮W(xué)生盡可能地列出各種合成反應(yīng)的條件，例如最簡單的溫度、時間、壓力、催化劑等等，而此份傳真中所提到的合成路徑甚至都沒有提到這些條件。因此這份證據(jù)充其量也只能證明該化工企業(yè)在本專利的申請日之前已經(jīng)合法地獲知了本專利中所涉及的化學(xué)產(chǎn)品，也即僅僅滿足了判斷獲知步驟是否合法的要求；再進(jìn)一步，也可以大致地認(rèn)為該化工企業(yè)會依據(jù)其客戶、即其中的某第三人的要求對這種化學(xué)產(chǎn)品開展研發(fā)和生產(chǎn)工作，也即勉強(qiáng)可以視為該企業(yè)已經(jīng)具備了實(shí)施專利技術(shù)的意愿，基本上完成了“準(zhǔn)備實(shí)施該項(xiàng)專利技術(shù)”的工作；但是對于是否滿足先用權(quán)條件中的“必要準(zhǔn)備”的標(biāo)準(zhǔn)則顯然還相去甚遠(yuǎn)，因?yàn)閷τ趯?shí)踐中化學(xué)產(chǎn)品的生產(chǎn)來說，所涉及到的絕不止是合成途徑的確定，而是要根據(jù)這種合成途徑去進(jìn)行不斷的實(shí)驗(yàn)和摸索，來真正地確定這種化學(xué)產(chǎn)品是能夠被有效地生產(chǎn)出來的，其中要確定各種反應(yīng)步驟的條件，例如溫度、壓力、催化劑、原料的投料比例、投料順序、提純步驟、產(chǎn)物如何進(jìn)行分析、最終得到的產(chǎn)物的產(chǎn)率如何、有沒有實(shí)際的經(jīng)濟(jì)價值，如果工藝流程和工藝條件存在問題，就會導(dǎo)致最終產(chǎn)品的產(chǎn)率低，造成賠本的后果，從實(shí)驗(yàn)規(guī)模放大到中試規(guī)模會出現(xiàn)什么問題等等。這些因素都是和專利權(quán)本身的工業(yè)特性分不開的，也即由于專利權(quán)是一種必須具備工業(yè)實(shí)用性的知識產(chǎn)權(quán)，造成了在實(shí)施專利技術(shù)時必然會具備的工業(yè)屬性。在與之相關(guān)的先用權(quán)的判斷中，不能僅僅依據(jù)紙面證據(jù)而進(jìn)行“紙上談兵”，甚至都不能依據(jù)某技術(shù)領(lǐng)域的特點(diǎn)，而是要依據(jù)某工業(yè)領(lǐng)域的特點(diǎn)，因?yàn)檫@種特點(diǎn)在某些情況下還未必與技術(shù)因素相關(guān)，甚至是和其他因素例如該工業(yè)領(lǐng)域中特有的行政因素相關(guān)的。

　　在這個案件中，如果按照上文所述的最高人民法院的司法解釋中的條款，很難認(rèn)定這份傳真是“已經(jīng)完成實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術(shù)圖紙或者工藝文件”，甚至都不能去認(rèn)定這份傳真屬于“技術(shù)圖紙或者工藝文件”，因?yàn)檫@樣簡單和模糊的合成路徑與本領(lǐng)域從業(yè)人員所認(rèn)為的“技術(shù)圖紙或者工藝文件”的標(biāo)準(zhǔn)未免差的太遠(yuǎn)了。另一方面，在本案中考慮到本專利的優(yōu)先權(quán)日是在2005年，要求被訴侵權(quán)人舉證證明10年前該企業(yè)進(jìn)行該化學(xué)產(chǎn)品的生產(chǎn)或準(zhǔn)備進(jìn)行生產(chǎn)的證據(jù)，例如當(dāng)時的技術(shù)圖紙和操作手冊確實(shí)是有一定難度的，但是即便考慮到這樣的難度，也不應(yīng)該把最高人民法院的司法解釋中所明確規(guī)定的條件降低到不合理的程度。

　　當(dāng)然在這個案件的審理過程中，法官還是優(yōu)先考慮了技術(shù)準(zhǔn)備條件，而沒有機(jī)械地套用司法解釋中的條文去采用物質(zhì)準(zhǔn)備條件來進(jìn)行判斷，這種審理思路在筆者看來還是值得稱道的。

　　而在某些其他工業(yè)領(lǐng)域的案件中，由于其行業(yè)特點(diǎn)以及行業(yè)中的特殊規(guī)定，有時候會使得先用權(quán)抗辯中是否滿足作好“必要”準(zhǔn)備工作的判斷較為容易。例如在醫(yī)藥領(lǐng)域中，由于醫(yī)藥領(lǐng)域所特有的行政審批制度，使得證據(jù)的保存、證據(jù)的獲取、證據(jù)的證明力等方面都很少存在爭議，在此情形下，即使將“已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備”的判斷標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定地高一些，對于雙方當(dāng)事人的利益也是無妨。例如在收錄入《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判案例指導(dǎo)》(第四輯，2011年)的案例“銀濤公司與漢王公司、保賽公司侵犯專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1490號】”中，由于醫(yī)藥領(lǐng)域中嚴(yán)格的行政監(jiān)管制度，被訴侵權(quán)人銀濤公司能夠舉出強(qiáng)有力的證據(jù)來支持其依法享有先用權(quán)的主張，如省食品和藥品監(jiān)督管理局向其出具的藥品注冊申請受理通知書以及銀濤公司申請藥品注冊時所報(bào)送的技術(shù)資料，省藥檢所的《藥品注冊檢驗(yàn)報(bào)告表》，以及《藥品生產(chǎn)許可證》和《藥品GMP證書》等等，這些證據(jù)所證明的事實(shí)是很難被反駁的，而且所證明的程度已經(jīng)完全滿足了“已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備”的標(biāo)準(zhǔn)。但是對于其他工業(yè)領(lǐng)域的案件，則不能將標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定到藥物行政審批這么高的程度，而是要依據(jù)其行業(yè)特點(diǎn)，從本行業(yè)的從業(yè)人員的觀點(diǎn)來進(jìn)行判斷，而且也要適當(dāng)?shù)乜紤]被訴侵權(quán)人的舉證能力。

　　此外，除技術(shù)因素和工業(yè)因素之外，如果人為地引入與專利權(quán)本身毫無關(guān)聯(lián)的其他因素，例如行政因素，也會對先用權(quán)的判斷造成困惑。例如上述案例“銀濤公司與漢王公司、保賽公司侵犯專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1490號】”中，最高人民法院明確指出，“先用權(quán)抗辯是否成立的關(guān)鍵在于被訴侵權(quán)人在專利申請日前是否已經(jīng)實(shí)施專利或者為實(shí)施專利作好了技術(shù)或者物質(zhì)上的必要準(zhǔn)備；藥品生產(chǎn)批件是藥品監(jiān)管的行政審批事項(xiàng)，是否取得藥品生產(chǎn)批件對先用權(quán)抗辯是否成立不產(chǎn)生影響”。在該案件的審理過程中人為設(shè)置了“何時取得藥品生產(chǎn)批件”這樣一個與專利體系毫無關(guān)聯(lián)的行政事項(xiàng)，相當(dāng)于變相地提高了或者說是改變了判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　三．結(jié)語

　　總之，筆者認(rèn)為在判斷先用權(quán)的構(gòu)成條件之一“已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備”是否成立時，相對于物質(zhì)準(zhǔn)備工作，更應(yīng)該優(yōu)先考慮的是技術(shù)準(zhǔn)備工作是否已經(jīng)進(jìn)行；并且需要根據(jù)不同的工業(yè)領(lǐng)域來考慮這種準(zhǔn)備工作是否已經(jīng)達(dá)到了實(shí)施專利技術(shù)所必要的程度，因?yàn)檫@是和專利權(quán)本身的知識產(chǎn)權(quán)屬性以及工業(yè)應(yīng)用屬性密不可分的。